具体危险犯中具体危险的判断，一直是理论及实务中的难点问题。危险作业罪是典型的具体危险犯，法官在对危险是否会引起重大事故隐患的判断环节上具有较大的裁量空间，这会影响“现实危险”的认定，进而关系到危险作业罪的罪与非罪的界分。

从司法适用的角度看，囿于安全生产领域涉及多个专业性较强的行业，在司法办案过程中对具体案件认定是否具有刑法意义上的“现实危险”时，由于危害结果尚未发生，认定往往存在现实困难。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设的危险作业罪，规定在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第134条之一，旨在最大限度预防安全生产事故犯罪，是对积极主义刑法观的具体回应，符合当代中国社会治理的需求。

本文将采用规范研究与实证研究相结合的方式，在深入研究危险作业罪“现实危险”的丰富内涵和重要机能的基础上，结合裁判文书检索和基层人民法院办理危险作业案件的具体情况，理顺危险作业罪“现实危险”的司法认定规则。

一、理论解构：危险作业罪“现实危险”的理论纷争

根据《刑法》第134条之一的规定，危险作业罪在客观方面需满足三个要件。

一是在生产、作业中违反有关安全管理的规定，此为前置性要件。

二是实施下列情形之一的危险作业行为：（1）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（2）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（3）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可、擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。此为行为要件。

三是具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，此为结果要件。其中，危险作业罪“现实危险”的表述系刑法在具体罪名表述中的首次引入，是否具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险是判断是否构成危险作业罪的难点。

“现实危险”最早出现在法律规定中，是在2014年修订的《中华人民共和国安全生产法》，该法第67条第1款规定“负有安全生产监督管理职责的部门依法对存在重大事故隐患的生产经营单位作出停产停业、停止施工、停止使用相关设施或者设备的决定，生产经营单位应当依法执行，及时消除事故隐患。生产经营单位拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，在保证安全的前提下，经本部门主要负责人批准，负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定”。此处，“现实危险”一词首次被写入法条，基于生产安全事故隐患治理的需要，从行政处理的角度，明确了生产经营单位拒不执行相关决定，进而有发生生产安全事故的紧迫危险的，应由监督管理部门采取强制措施使生产经营单位履行决定。

2024年3月13日，新疆阿勒泰边境民警检查矿企安全情况，筑牢安全生产防线（视觉中国供图）

而在将危险作业行为纳入刑事制裁范畴的情况下，行政法中的“现实危险”不可直接等同于刑法上的“现实危险”。从行刑衔接的角度来看，危险作业罪中的“现实危险”应附着于发生生产安全事故，而且必须是重大事故危险，在程度上要求具有千钧一发的属性。

探究立法者原意，在危险作业罪中引入“现实危险”的描述，目的是控制好处罚范围，将特别危险、极易导致严重后果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入制裁范围，毕竟本罪不要求发生现实危害结果。

有观点认为，“现实危险”主要是指虽然最终因客观原因没有发生重大事故后果，但已经出现重大险情，或者出现了冒顶、渗漏等“小事故”，换言之，危险须达到千钧一发的程度。

也有观点认为，“现实危险”是指客观存在的危险转变为实害的可能性。把握“现实”二字，一是在现有条件下，该危险或早或晚都“能够”造成实害后果；二是在现有条件下，如果没有外来干预，该危险“必然”造成实害结果。如果一个行为本身虽然有很大的潜在的杀伤力，但必须有一些偶然因素的介入或需要达成某种条件才能形成现实的杀伤力，该行为也就不具有现实危险。

还有观点认为，危险作业罪的三种法定行为均是特别危险、极易引起重大生产安全事故的行为，且法条表述对现实危险用重大伤亡事故等修饰，说明现实危险的程度十分严重，因此所谓“现实危险”应当达到与三种法定行为的紧迫、危险程度相当的地步，才能予以认定。

二、判例考察：“现实危险”的实践认定困境

不仅理论界对于“现实危险”的标准把握不一，在司法实践中由于犯罪嫌疑人辩解及取证难度、证据采信等各种因素繁杂，实务界对于何为“现实、紧迫的危险”也有不同的看法和认定标准，这使得“现实危险”在实践中的认定存在不规范、不均衡的现象。

整体来看，笔者在“中国裁判文书网”中以“危险作业罪”为关键词检索到183份刑事裁判文书，其中，以“小事故”作为“现实危险”认定依据的仅有9份，“曾因危险作业受过行政处罚”的有32份，其余均是结合具体事实情节和专业评估结论作出的具体判断，而这一判断过程则存在较大争议空间。

（一）“现实危险”的认定趋于形式化

1.论证逻辑的形式化

在183份刑事裁判文书中，有90余份文书未结合事实及证据情况对被告人的行为的危险性进行实质阐释。例如，彭某某危险作业罪一审判决书在“本院认为”部分的表述为：“未经依法批准或许可，擅自从事危险化学品储存等高度危险的生产作业活动，具有发生严重后果的现实危险”，该种表述几乎直接将“未经许可从事高度危险的作业活动”与行为具有“现实危险”等同起来。但问题在于，“未经许可从事高度危险的作业活动”与“现实危险”是危险作业罪中并列关系的构成要件，如果因为行为具有危险性就直接推定达成了现实、紧迫的危险，无疑是在扩大解释“现实危险”这一构成要件。

2.证据采信的形式化

在183份文书中，仅有个别判决结合了案件事实情境及报告提供的专业标准进行实质论证。例如，谭某某一审刑事判决书中法院认定的事实是：“储存烟花爆竹的地点系一栋四层砖混自建房的一楼，该储存点东西两侧均紧邻居民楼，且西侧一楼门面为汽修厂，厂内储存有成品机油及废机油等易燃物，北侧为国道，南侧为镇卫生院。安全风险评估报告载明：查获的1062箱烟花爆竹产品若发生爆炸事故，导致人员死亡或致命伤的半径范围为21.4米，导致建筑物完全破坏的半径范围为24.5米，即具备对不特定人员和财产造成损害和损失的现实危险。”

该判决对储存地点距离周边交通、人员居住活动、其他易燃易爆物品的具体距离进行了详细说明，同时比对评估报告提供的导致人员和财产损害的半径范围，从而得出具有“现实危险”的结论。而大部分判决书则是直接引用了评估报告中的结论，对于是否存在其他判断过程以证成行为具有定罪要求的“现实危险”并未体现。事实上，仅对评估报告进行形式审查在证据的证明力问题上也可能存在缺陷。因此，如何把握评估意见在证据审查过程中的作用或者辅以何种判断可以使得“现实危险”的结论避免形式化，成为司法认定的又一难题。

（二）“现实危险”的判断要素抽象化

实践中对于“现实危险”的考量主要围绕三个要素展开，分别是：危险品的性质及数量、安全生产条件、周边环境。

1.危险品的性质及数量

对于非法储存、运输的行为，其储存、运输的物品性质及数量至关重要，但现有法律对于物品性质的判断缺乏统一的适用标准，导致实践中出现不同观点。

从性质上看，以非法储存柴油的案件为例，单就（闭杯）闪点超过60℃的合格柴油是否为危险品来说，实践中就有完全相反的两种观点。在笔者检索到的11件以物品性质作为定罪依据的危险作业案中，有9个案件的涉案柴油（闭杯）闪点小于等于60℃或存在其他不合格因素，如白某某、姚某某等3人危险作业案中，公诉机关因涉案柴油不属于危险品，则三被告人储存、销售柴油的部分不作为犯罪事实指控。相反，于某某危险作业案判决书通过《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》《道路危险货物运输管理规定》《危险货物品名表》（GB 12268-2012）等规定将柴油纳入“危险物品”的范畴，从而入罪。

从数量上看，现有判决中涉及柴油的重量从几吨到数百吨不等，而在此方面的入罪标准也较为模糊，“数量较大”多是基于司法者的主观判断。但如果此标准一味扩大，又可能出现刑事犯罪与行政违法行为之间的界限模糊问题。

2.安全生产条件

实践中，对于实质上是否符合安全生产条件的判断难度则更大。例如，在莫某某危险作业罪刑事判决书中，“作业时未穿防静电服装，店内未设置有安全警示标识，无防雷静电装置等安全措施和消防安全设施”被认定为危险作业行为；而在黄某某等3人危险作业案的审查过程中，补充鉴定意见显示“若出现漏油或自身静电无法有效泄放，极有可能引发火灾，但闪点为82℃的柴油发生燃爆的可能性极低”，即使缺少安全防护装置也有出罪的可能。

通过对比上述案件可以发现，在储存物特性不同的情况下，不符合安全规范的作业行为能否被认定为不具备安全生产条件，仍然可能得出不同结论。因此，安全生产条件似乎无法独立于储存物性质来进行论证。

3.周边环境

通常认为发生在居民区、商业区、车站、医院等人员密集区域附近的非法行为，危险系数更高。但是否应如前述彭某某危险作业案中对周边位置区域的距离及可能造成损害的半径范围进行定量分析？这又使得周边环境这一要素成为较为模糊的概念，对周边环境的判断更是通过司法者的主观判断来进行取舍的。而这一要素同样也面临着和安全生产条件同样的境遇，即无法摆脱基于危险品性质的干扰而独立判断。

实践中对于“现实危险”的认定，一旦基于实质判断，司法者在多重证据要素之间如何取舍仍然具有较大的主观性，加之所谓“危险后果”多是通过司法者基于“一旦……则……”的假设而推断得出，这不仅与真正的现实性、客观性的要求相背离，也明显达不到学界所持的“千钧一发”的标准，使得“现实危险”在实践中逐渐成为一种难以确定的判断因素。

三、标准构建：“现实危险”的司法认定原则与证据审查

（一）“现实危险”的司法认定标准

根据最高人民法院公布的“人民法院、检察机关依法惩治危害生产安全犯罪典型案例”中的三起危险作业典型案例，均认为应坚持限缩性解释的基本立场。以李某远危险作业案为例，审理法院认为，危险作业罪中的“现实危险”是一种客观存在的、紧迫的危险，这种危险未及时消除、持续存在，将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果。笔者认为，危险作业罪入刑，是刑法将“惩恶于已然”与“防患于未然”相结合的体现，但刑罚不可过度向前延伸进而模糊其与行政处罚的边界。因此，“现实危险”的司法认定应坚持客观现实性、紧迫性、严重性的标准。

1.客观现实性

“现实危险”首先是指危险状态在客观上是真实存在的，而非主观臆断的。判断危险状态客观、真实存在，应以生产经营单位生产作业时的客观事实状态为依据去判断，判断的标准应以一般理性人的认知标准。即司法机关应站在一般理性人的立场，将生产经营单位生产作业时的全部客观事实要素作为判断依据，利用科学的因果法则进行客观的判断。

具体而言，判断客观现实性主要有两种情形：（1）生产经营单位在生产作业过程中客观上已经发生过火灾、水患等造成人员轻微受伤或者财产少额损失的“小事故”；（2）虽然没有发生过“小事故”，但已经出现危险物品泄漏、矿山井下冒顶等客观“险情”，但“险情”尚未发展成“小事故”。

2.紧迫性

紧迫性是“现实危险”认定的重点、难点，因为“千钧一发”“迫在眉睫”等描述仍较为抽象。笔者认为，紧迫性主要体现在危险状态转化为实害结果的条件和时间两个方面。司法机关在判断紧迫性时，应在一般理性人认知的基础上，辅以专业机构或者专业人员的科学评估意见。经过综合评判，“现实危险”的紧迫性需同时具备以下两个条件：（1）生产作业产生的危险状态已经具备转化为实害结果的充分条件，即在现有条件下，危险状态或早或晚必然会转化为实害结果，除非介入整改、补救等偶然性因素；（2）在现有条件下，危险状态在短时间内即可转化为实害结果，除非介入整改、补救等偶然性因素。

3.严重性

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款已有明确规定，“造成死亡一人以上，或者重伤三人以上”“造成直接经济损失一百万元以上”或“其他造成严重后果或者重大安全事故的情形”，应认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”。因此，司法机关在判断“现实危险”的严重性时应将前述司法解释中所列举的情形作为判断依据，对生产作业的周边环境，包括人员密集程度、周边财产价值等进行全面评价，必要时可辅以专业机构或者专业人员的评估意见，确保对严重性判断的准确、公正。

（二）“现实危险”的证据审查建议

1.危险状态客观现实性的证据审查

对于生产作业行为危险状态客观现实性存在的证据审查，主要围绕证明安全生产条件存在隐患、曾经发生生产安全“小事故”或者曾经出现“险情”的证据展开。安全生产条件是指满足各种安全生产要求的要素及其组合。证明安全生产条件存在隐患的主要证据形式为客观证据，包括设施设备是否符合要求，生产经营单位是否遵守安全生产规章制度、履行应急预案等方面的书证，以及对生产作业环境进行现场勘验的笔录等。生产作业人员的供述、证言亦可证明生产作业的流程是否符合规范。如未经批准或者许可擅自从事成品油经营的危险作业案中，现场勘验笔录可直接反映出生产设施设备的条件状况，包括现场储油车、储油罐摆放位置，周边消防设施设置等情况，判断是否存在隐患较为直观。证明曾经发生生产安全“小事故”或者曾经出现“险情”的证据，主要审查监管机构对生产经营单位就曾经发生的事故或者险情作出的整改决定、生产经营单位内部关于曾经发生生产安全事故或者曾经出现险情的书面记录及整改方案、生产经营单位员工对于事故或者险情作出的供述或者证言等。

2.危险状态紧迫性的证据审查

审查判断危险状态的紧迫性，主要在判定危险状态客观现实性的基础上，对生产作业的人、物、环境等要素进行剖析，判断欠缺的安全生产条件所形成的危险状态向实害结果转化的条件和时间，进一步确定该危险状态距离实害结果的远近。而安全生产领域具有较强的专业性，司法机关囿于专业知识的匮乏，可能难以对相关因素进行全面掌握分析进而推演危险状态转化为实害结果的紧迫程度，对此应委托专业机构或专家进行评估，并对评估意见进行实质审查。审查评估报告或者专家意见，应注重审查委托程序的合法性、专业机构的资质等，确保证据与证明内容之间的逻辑畅通。

3.危险状态严重性的证据审查

审查证明危险状态严重性的证据，应主要围绕证明危险物品本身的危险性和生产经营场所周边环境的证据展开。危险物品的种类、数量不同，则事故发生的严重程度不同。证明危险物品危险性的证据主要为客观证据，主要包括证明危险物品种类的鉴定意见，证明危险物品数量（重量）的称重笔录、清点笔录等，证明危险物品本身具有易燃、易爆性的燃点鉴定意见等。证明生产经营场所周边环境的证据亦为现场勘验笔录、周边环境的考察报告等，一般需要查明生产经营场所是否位于人员密集区域，是否临近易燃、易爆危险物品储存场所等。判定危险状态引发实害结果可能造成的严重后果，具有较大的主观性，委托专业的第三方评估机构出具安全评估报告或者专家出具专家意见，模拟发生生产安全事故可能造成的后果，以此作为判断的参考和辅助往往更能得出较为公正客观的结论。

综上，关于危险作业罪“现实危险”的认定必须对这一构成要件进行独立的、实质的判断，避免将其置于形式化、抽象化的境地。在具体判断过程中，司法者应坚持限缩、审慎的入罪态度，秉持客观现实性、紧迫性、严重性的“三要素”标准，辅以定量分析、评估结论或专家意见、客观证据进行全盘考量和更为精细化的判断，以确保司法案件处理的准确性和均衡性。

（作者系北京市朝阳区人民检察院党组成员、副检察长胡静；北京市朝阳区人民检察院第一检察部一级检察官王瑞婷；系北京市朝阳区人民检察院第一检察部四级检察官助理张文心。本文刊载于《法治时代》杂志2024年第4期）