黄茜

2022年初，中国人民银行、公安部、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、海关总署、国家税务总局、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合印发了《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022—2024年）》，决定于2022年1月至2024年12月在全国范围内开展打击治理洗钱违法犯罪三年行动。这是继扫黑除恶之后的又一个三年专项行动，表明了国家对洗钱犯罪“零容忍”、重拳打击的坚定态度。面对常态化的强监管环境，反洗钱重点领域的金融机构等企业将面临更加严格的合规风险。

一、我国刑法关于反洗钱犯罪的罪名体系

根据最高人民法院于2009年11月4日颁布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，我国刑法打击洗钱类犯罪罪名体系由以下罪名构成：

对于涉及毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等法定七类严重上游犯罪的洗钱活动，适用刑法第一百九十一条“洗钱罪”，予以较严厉的刑事处罚；

对于涉及上述七类上游犯罪之外的洗钱行为，分别适用刑法第三百一十二条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”或者第三百四十九条“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”；

依据反洗钱与反恐怖融资紧密相联的国际共识，刑法第一百二十条之一“帮助恐怖活动罪”也属于反洗钱犯罪的罪名体系。

上述罪名以查证属实的上游犯罪事实成立为认定前提，按照上游犯罪的性质区别适用。很多犯罪往往实施了一个犯罪行为，但同时又触犯上述两项以上罪名，如明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪，按法条竞合择一重罪定罪量刑。

二、刑法第一百九十一条“洗钱罪”的上游犯罪行为和行为特征

1.“洗钱罪”作为我国刑法规定的独立罪名，于1997年刑法首次设置，系上游犯罪行为的自然延伸，成立帮助犯。此处的“上游犯罪”指产生洗钱犯罪的犯罪所得及其收益来源和性质的各种犯罪行为。洗钱罪在经历了2001年刑法修正案（三）、2006年6月刑法修正案（六）两次扩张完善后，上游犯罪共有以下七类犯罪：（1）毒品犯罪；（2）黑社会性质的组织犯罪；（3）恐怖活动犯罪；（4）走私犯罪；（5）贪污贿赂犯罪；（6）破坏金融管理秩序犯罪；（7）金融诈骗犯罪。

2.刑法修正案（十一）（2021年3月1日实施）对“洗钱罪”进行了第三次修订，确定洗钱五类法定行为方式：（1）提供资金账户；（2）将财产转换为现金、金融票据、有价证券；（3）通过转账或者其他支付结算方式转移资金；（4）跨境转移资产；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。

这次修订删除原条文关于客观行为方式中三个“协助”和“明知”的表述，解禁了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架，将“自洗钱”行为正式纳入洗钱罪的打击范围。通俗地说，企业在犯洗钱罪上游犯罪后自行处置赃款的行为，按照修订前的规定，只能构成上游犯罪，但按照修订后的规定，可能再被以洗钱罪定罪，并和上游犯罪数罪并罚。从法律意义上看，正如立法机关所言，自洗钱的单独入罪，可以为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。这一修订和本次由中国人民银行和公安部牵头的为期三年的打击洗钱犯罪的专项行动，与监管部门的强监管趋势相一致，显示出国家提高反洗钱监管有效性和机构反洗钱工作水平的努力与决心。

三、企业反洗钱合规治理应加快由“规则为本”向“风险为本”的转变

（一）履行反洗钱义务的法定机构

根据《中华人民共和国反洗钱法》第三条规定：“在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。”由此，履行反洗钱义务的机构包括两类：

1.金融机构。反洗钱法第三十四条规定：“本法所称金融机构，是指依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。”

2.按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构。根据中国人民银行办公厅《关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知》（银办发〔2018〕120号），规定下列机构在开展以下业务中属于反洗钱法、反恐怖主义法规定的应履行反洗钱和反恐怖融资义务的特定非金融机构：（1）房地产开发企业、房地产中介机构销售房屋、为不动产买卖提供服务；（2）贵金属交易商、贵金属交易场所从事贵金属现货交易或为贵金属现货交易提供服务；（3）会计师事务所、律师事务所、公证机构接受客户委托为客户办理或准备办理以下业务，包括：买卖不动产，代管资金、证券或其他资产，代管银行账户、证券账户，为成立、运营企业筹集资金，以及代客户买卖经营性实体业务；（4）公司服务提供商为客户提供或准备提供以下服务，包括：为公司的设立、经营、管理等提供专业服务，担任或安排他人担任公司董事、合伙人或持有公司股票，为公司提供注册地址、办公地址或通信地址等。

该《通知》第四条规定：“对于未按照有关规定开展反洗钱和反恐怖融资工作的特定非金融机构，中国人民银行及其分支机构或特定非金融机构的行业主管部门应依法对其采取监管措施或实施行政处罚。有关法律法规有处罚规定的，依照规定给予处罚；有关法律法规未作处罚规定的，由中国人民银行及其分支机构按照中国人民银行法第四十六条进行处罚。”

（二）主动适应严格监管环境，加强合规治理、防范合规风险

1.刑事监管立法。为了落实中央在2017年关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的顶层设计，刑法修正案（十一）对刑法第一百九十一条洗钱罪的修订内容，体现了我国从刑事立法层面加强刑事监管、对洗钱犯罪零容忍的态度：（1）将单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员由原来的自由刑增加为自由刑+罚金刑双重处罚，并取消了罚金比例计算上限和下限，不再以“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下”为限；（2）将行为方式“协助将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”，将打击范围扩大为包含境内外双向的资金转移行为。

2.联合执法监管。本次为期三年的打击反洗钱违法犯罪专项行动，是由中国人民银行、公安部牵头，11家监管机构共同参与、联合部署、协调配合，体现了当前国内反洗钱监管主体逐步由单一迈向“联合监管”的态势。专项行动要求落实“一案双查”工作机制，即最高人民检察院在近期颁发文件中，明确提出的切实转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法，办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪。

由此可见，今后一旦出现洗钱犯罪大要案件，反洗钱义务机构的行为将纳入合规监督评价范围已是大势所趋，足见企业进行有效合规治理、防范反洗钱合规风险的重要性和迫切性。

（三）企业反洗钱合规治理的要点

1.建立完善的反洗钱内控制度。如业务分工全流程管理、优化资源配置，将机构内部错综复杂的部门设置和工作流程统筹管理。

2.全面强化合规风控体系。企业建立良好的制度体系不难，但如何使反洗钱风险管理与内部管理制度协调一致，这就要看企业合规管理风险防控能力了。本次专项行动明确提出要“增强反洗钱义务机构洗钱风险防控能力”，言下之意，现阶段的重点应是提升执行规则、防控风险的能力，例如对客户的洗钱风险评估、识别各类风险因子，有针对性地加强管控措施、确立合理的风险管理目标。

3.企业应保证合规部门工作独立性和常态化合规审计制度。我国某金融机构境外分行曾因违反美国相关反洗钱法规，被美国监管机构认为“合规人员欠缺、在合规方面缺乏严格的审核，合规功能明显不足，这个风险使得来自被制裁国家的恐怖分子和其他犯罪分子可以通过该行为进行不法活动”，为此缴纳了上亿美元的高额罚款，并向监管部门提供了关于全面改进反洗钱合规体系的详尽整改计划/承诺。

4.加强反洗钱合规文化建设。洗钱犯罪属于隐蔽性、专业性很高的犯罪类型，当前国内外洗钱具有高智力、高技术、涉及领域广泛和高度国际化的特点，企业应加强内部反洗钱培训工作，明确奖惩机制和追责制度，通过企业合规文化建设以固化反洗钱履职要求。

（作者系北京安杰律师事务所合伙人，本文发表于《法治时代》2022年第7期）