谢佳佐  李佼岭

在破产清算程序中，发现债务人名下非商品房性质房屋既设立了抵押权，又与第三人签订了买卖协议，且第三人存在已经支付全部购房款及房屋维修基金等费用并实际占有房屋但未办理过户登记的事实时，房屋买受人能否优先于抵押权人，这一问题成为具体实务工作中需要解决的一个疑难问题。本文以破产实务工作中遇到的问题为切入点，分析一般房屋买受人的物权期待权和抵押权人的优先受偿权发生冲突时，应当如何平衡两者之间的关系。希望能对日后如何解决类似问题有所裨益。

一、问题的提出

笔者在破产清算实务工作中遇到这样的案例。即，债务人因资不抵债、不能清偿到期债务、明显缺乏清偿能力被债权人申请破产。而在债务人破产前十几年曾与其上百名职工签订《协议书》，约定以其名下的房屋以福利性住宅的方式低于市场价出售给职工，并设立十年的期权期限，职工每在债务人单位工作满一年即过渡一年的期权期额度，直到期权房产在期权期限内转移完毕全部归个人所有为止。职工也根据《协议书》约定支付了全部购房款及房屋维修基金并实际入住。但是，在期权期届满前一年，由于债务人的生产经营出现了困难，资金链断裂，遂与某商业银行签订《最高额抵押合同》，约定将上述福利性住宅及对应的土地为债务人向其三年期间的借款提供最高额抵押担保，并依法办理了抵押登记。后职工根据《协议书》约定，多次要求债务人为其办理产权过户手续，由于案涉房屋已经办理抵押登记，故职工多次请求过户无果。因此，如何权衡抵押权人的优先受偿权与已支付全部购房款并实际占有房屋、非因自身原因未办理过户登记的买受人的物权期待权，成为现实中需要解决的一个难题。

在买卖房屋的过程中，特别是期房买卖，从签订买卖合同到出卖人为买受人办理产权过户登记手续，往往需要跨越很长的时间。而在这期间内买受人需承担一些风险，如出卖人在签订房屋买卖合同之后又将房屋抵押给第三人并办理抵押登记。由于我国现有的法律对于不动产的物权变动采取的是“登记生效主义”，当买受人与出卖人签订房屋买卖合同但未办理过户登记手续，此时如果该房屋又被房屋出卖人抵押给了第三人并办理了抵押登记手续，由于物权尚未发生变动，因此买受人可能需承担无法取得房屋所有权的不利后果。传统民法理论以“准物权”对买受人进行保护，但因该说本身缺少依据而未得到一些学者的肯定，更多的做法是从“物权期待权”的角度去考虑其合理性。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执法异议与复议规定》）采取了“物权期待权”这一学说，但是由于我国目前的法律法规中尚未有关于“物权期待权”的解释及相关规定，对其概念及界限亦未进行明确的规定。因此，一般房屋买受人如何依据“物权期待权”来维护自己的合法权益成为实务工作当中需要解决的一个难题。

二、物权期待权的概念及发展

（一）物权期待权的概念

物权期待权是《执行异议与复议规定》的起草者引入的德国法下的概念，以此作为保护不动产买受人的理论基础。物权期待权是指对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力。

（二）物权期待权的发展

我国最早在2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》中，开始保护具有消费者身份的一般房屋买受人的物权期待权。随后在2004年3月1日生效的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，其中第十五条扩大了物权期待权的保护对象，即只要是在开发商处受让房屋的所有买受人均受物权期待权的保护。其后，最高人民法院又在《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中进一步扩大了物权期待权的保护对象，即所有登记财产的买受人均受物权期待权的保护。此后，最高人民法院在2017年发布的《人民法院办理执行案件规范》第九百四十二条至第九百四十四条中以列举的方式规定了可以适用“物权期待权”的情形。在2019年发布的《最高人民法院对十三届全国人大二次会议第4593号建议的答复》第三条中，再次对案外人异议案件的审查标准加以细化，从而更加充分地保护了无过错不动产买受人以及房屋消费者的物权期待权。

三、物权期待权能否优先于抵押权

现有企业破产法并未对以上问题进行明确规定，但最高人民法院关于强制执行的有关规定涉及了一般房屋买受人的物权期待权与抵押权人的抵押权之间的优先性问题，因此笔者从强制执行的角度进行分析。

（一）纯粹采用物权登记外观主义

现有民法典采用的是登记外观主义，即经登记发生不动产物权变动的效力。而《执行异议与复议规定》第二十八条及第二十九条侧重于保护买受人的利益。笔者通过检索最高人民法院的案例发现，同类型的案例裁判结果有着很大的差别。在检索的案例当中，部分裁判文书以登记外观主义为原则，比如最高人民法院作出的（2017）最高法民申4723号民事裁定书，最高人民法院在该份民事裁定书中认为，虽然傅某已经支付案涉房屋购房款并实际占有了房屋，但由于案涉房屋并未办理产权过户登记手续，因此不能依据其已经占有的事实而认定该房屋已经发生了物权变动的效果。无论傅某在签订房屋买卖合同时是否知道或者应当知道案涉房屋已经被抵押的事实，只要抵押登记尚未消灭，傅某在客观上就会产生无法办理房屋产权过户登记手续的后果。即本案中傅某虽然已经支付了案涉房屋的购房款并实际占有案涉房屋，同样不能以其享有的物权期待权来对抗抵押权人的强制执行。

（二）适用《执行异议与复议规定》第二十八条的不同情形

1.《执行异议与复议规定》第二十八条是否为第二十七条的但书条款

《执行异议与复议规定》第二十八条是否为第二十七条之但书条款，能否依据第二十八条排除抵押权人的强制执行，目前尚有争议。

在具体的实务操作中，将《执行异议与复议规定》第二十九条理解为第二十七条的但书条款，目前的争议不大。但是，笔者通过检索相关裁判文书得知，将第二十八条理解为第二十七条的但书条款，目前的裁判观点争议很大，出现了类案不同判的现象，或者是同一法院在不同的时间作出的裁判文书结果也截然相反。因此，如何适用《执行异议与复议规定》第二十八条的规定，目前为止尚未有实体法明确规定如何对一般买受人的物权期待权与抵押权人的优先受偿权进行平衡，以至于理论界和实务界观点不一，众说纷纭。笔者通过查阅相关文献及裁判案例，大致总结出目前存在着以下三种观点：

第一种观点认为，《执行异议与复议规定》第二十七条的但书条款即指第二十八条所规定的情形。笔者在中国裁判文书网检索到2018年最高人民法院作出的（2018）最高法民申2702号民事裁定书，该份文书就认为第二十八条属于第二十七条所规定的但书情形。此外，根据最高人民法院在2018年作出的（2018）最高法民终第710号民事判决书，最高人民法院认为该案涉车位的实际占有人可以依据《执行异议与复议规定》第二十八条之规定就自己享有的民事权益来排除抵押权人的强制执行。我们可以由此得出，该判决书认为第二十八条属于第二十七条的但书条款，即当无过错一般房屋买受人享有的物权期待权符合第二十八条规定的情形时，可以据此排除抵押权人的强制执行。同样，在新疆聚鼎典当有限责任公司诉阿亚提·阿卡依等执行人执行异议之诉案中，最高人民法院认为，登记的抵押权确实享有一定的优先权，但与购买人的利益冲突时，符合《执行异议与复议规定》第二十八条规定的情形且权利能够排除执行的，应当优先保护购买人的利益。在该案中，阿亚提·阿卡依购买案涉房产的时间早于抵押登记和查封的时间，同时，案涉房产在两个月后即被新疆普瑞铭房地产开发有限公司克拉玛依分公司抵押给了新疆聚鼎典当有限责任公司，故未办理过户登记不是阿亚提·阿卡依自身原因所致，因此买受人阿亚提·阿卡依享有的物权期待权能够排除抵押权人的强制执行。

第二种观点则认为，一般房屋买受人不能依据《执行异议与复议规定》第二十八条排除抵押权人的强制执行，其享有的物权期待权仅能排除普通债权人的强制执行。根据2018年最高人民法院作出的（2018）最高法民申5078号民事裁定书可以看出，即便案涉房屋买受人完全符合第二十八条规定的情形，其也不能依据该条款对抗抵押权人农村商业银行的强制执行。即，《执行异议与复议规定》第二十八条仅仅是规定了一般房屋买受人可以对抗普通债权人执行的情形，并不具有对抗抵押权的生存权至上的价值基础。

第三种观点则认为，在具体的实务操作中应当参照适用《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，来确认各权利人的优先顺位。即各权利人的优先顺序应当为：已经支付全部或者部分购房款的买受人＞建设工程价款优先受偿权＞抵押权，也就是说，已经支付全部或者部分购房款的消费者可以对抗抵押权人的强制执行，具体案例可以参见最高人民法院作出的（2019）最高法民申5271号、5272号、5295号民事裁定书。

综合以上分析可以看出，针对同一个问题出现了不同的观点。

2.如何理解适用“非因买受人自身原因未办理过户登记”

如何理解《执行异议与复议规定》第二十八条中“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一构成要件？笔者通过检索最高人民法院近年来的裁判文书，总结出最高人民法院主要从以下几个方面来进行审查：第一，买受人在与出卖人签订房屋买卖合同时是否已经明知房屋已设立抵押登记的事实？第二，如果买受人明知房屋已经存在设立抵押登记的事实，是否知道或者应当知道出售该房屋时出卖人已经取得抵押权人的同意？第三，房屋买受人是否具有其他导致其不能办理过户登记的过错情形？

第一，关于买受人在与出卖人签订房屋买卖合同时是否明知房屋已经设立了抵押登记？如果买受人忽略了已经存在抵押权登记的事实，那么买受人对不能办理房屋产权过户登记存在过错，因此不能依据《执行异议与复议规定》第二十八条的规定排除抵押权人的强制执行。例如，最高人民法院在作出的（2019）最高法民申1544号民事裁定书中指出，案涉房屋已经于2006年3月办理了抵押登记，已办理登记的事实一直持续至法院查封该房屋之前抵押登记都尚未解除，且案涉房屋买受人亦承认其在签订房屋买卖合同时明知案涉房屋已经设立了抵押权，并且其购买案涉房屋也未取得抵押权人的同意，亦未代出卖人清偿债权而消灭抵押权。因此，最高人民法院认为买受人应当自行承担案涉房屋不能办理过户登记的法律后果。类似的案例还有（2019）最高法民申1489号民事裁定书。

第二，如果抵押权人同意转让抵押物，买受人为此产生了合理信赖，表明已经尽到了买受人的注意义务。如果此时房屋不能办理过户登记，过错就不能归咎于买受人自身。因此，在此种情形下买受人可以依据《执行异议与复议规定》第二十八条对抗抵押权人的强制执行。例如，最高人民法院作出的（2017）最高法民申714号裁定书认为，案涉房屋非因买受人原因不能办理过户，即买受人在签订买卖合同时，出卖人向其出示了《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，并将该证明作为买卖合同的附件附后，导致案涉房屋的买受人据此产生了抵押权人同意转让案涉房屋的合理信赖。因此，最高人民法院认为案涉房屋买受人购买该房屋已经尽到了买受人的合理注意义务，不能将无法办理过户登记的原因归咎于买受人。

抵押权人同意转让抵押物，并要求提前清偿债务或者提存，这一做法在物权法第一百九十一条第一款进行了规定，这一规定的目的在于建立提前清偿债务、消灭抵押权与抵押物转让“绑定”制度。当然，学界对于抵押权人同意转让抵押物是否就可以认定其放弃抵押权这一问题尚存在争议。一种观点认为，抵押权人同意转让抵押物即视为放弃抵押权，进而产生抵押权消灭的后果；另一种观点认为，抵押权人同意转让抵押物，只是允许抵押人可实施转让行为，并不意味着放弃抵押权。笔者认为，只要抵押权人同意转让抵押物，无论是否被认定为放弃抵押权，抵押权人都应当能够预见到同意转让抵押物可能存在不能提前清偿或者提存的可能性，也就是说一旦抵押权人作出同意转让抵押物的意思表示，其就需要承担不能实现抵押权的风险。

第三，从其他方面考虑买受人是否存在过错。如果属于“先卖后押”的情形，并且买受人对于不能办理过户登记没有过错，那么该买受人享有的权利可以排除抵押权人的强制执行。反之，如果买受人存在过错，那其就不能对抗抵押权人的强制执行。例如，最高人民法院在其作出的（2019）最高法民终618号判决书中认为，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，由于客观原因导致买受人不能办理过户登记手续，因此认定案涉买受人对不能办理过户登记并无过错。又如，最高人民法院在（2019）最高法民申2209号民事裁定书中认为，买受人与出卖人在案涉房屋取得房屋预售许可证后签订了房屋买卖合同，在签订合同半年后，该案涉在建工程被办理了抵押登记，而买受人在签订房屋买卖合同至在建工程办理抵押登记之前均未办理商品房合同备案登记，买受人对于未办理备案登记也无法提供合理的解释。因此，最高人民法院认为，案涉房屋买受人对房屋不能办理过户登记存在过错，需要由其承担不能对抗抵押权人强制执行的不利后果。

从以上不同的案例可以看出，最高人民法院在处理一般买受人的物权期待权能否对抗抵押权人强制执行这一问题上，存在着分歧。

（三）考察抵押权人的审慎审查义务

笔者在文章开篇提及的实务问题时，由于查询到的相关实务案例裁判结果不一，因此试着从另一个角度对其加以分析，即分析抵押权人在办理抵押登记之前是否已经尽到了审慎审查义务。笔者通过中国裁判文书网检索关键词“抵押权”“最高人民法院”“审慎审查义务”时，对所检索到的裁判文书观点进行了归纳总结：第一种观点认为，抵押权人在设立抵押登记时须尽审慎审查义务，即如果抵押权人在办理抵押登记时没有尽到审慎审查义务的，其优先受偿权得不到支持。第二种观点认为，《中国人民银行贷款通则》中关于抵押物尽职调查义务的相关规定，只是从抵押权实现的安全性、可行性等角度作出的管理性规范，银行是否进行了充分的尽职调查并不影响抵押合同及抵押登记的效力。

针对第一种观点，最高人民法院在（2020）最高法民申2158号民事裁定书中认为，案涉商铺已经被其他权利人合法占有，由于抵押权人在办理抵押登记时没有尽到审慎审查义务，因此法院没有支持抵押权人的优先受偿权，即当抵押权人没有尽到审慎审查义务时，一般房屋买受人可以以这一理由排除抵押人的强制执行。此外，（2019）最高法民申2834号裁定书认为，农行伊犁分行作为专业的金融机构，在对案涉房屋设立抵押权时没有尽到审慎审查义务，最高人民法院认为原判决认定农行伊犁分行不享有抵押权并无不当，因此驳回了农行伊犁分行的再审请求。

审慎审查义务不仅是诚实信用原则的要求，同时还是善意取得的必备要件。如果抵押权人在办理抵押登记时没有尽到合理的审慎审查义务，那么可以据此认定其存在过错。在此种情形下，买受人可以依据《执行异议与复议规定》第二十八条来排除抵押权人的强制执行。（2018）最高法民申6167号民事裁定书支撑了前述观点，最高人民法院认为，金融机构在接受商业开发的楼盘项目房产设定抵押、办理贷款时，审查房屋实际销售情况并进而认定抵押财产状况，对于管控自身的贷款风险显得尤为重要。永州农商行作为专业的金融机构，在审查办理贷款担保时，理应详细地调查了解云天公司的房屋销售情况。本案中，涉案楼盘项目房屋早已建成发售，云天公司也曾采用多种形式的广告宣传促销楼盘，并且用于抵押的商铺也已经实际出租使用。在这种情况下，永州农商行作为专业的金融机构，不仅应当预料到用于抵押的商铺存在已售出的可能，而且自身完全有能力获知商铺已经售出的客观事实。因此，最高人民法院在裁定书中认为，原判决认定永州农商行对于抵押商铺未尽到审慎审查义务存在过错，因而不符合善意取得的构成要件，具有相应的事实和法律依据。

对于第二种观点，在最高人民法院作出的（2021）最高法民申1131号民事裁定书中认为，在案涉房屋办理抵押登记时，房屋所有权已经登记在了思凯公司名下，恒丰银行南充分行在办理抵押权登记时，并无任何表征案涉房屋存在无法办理抵押登记的情形。本案中，虽然吴双与思凯公司签订了《商品房买卖合同》，但双方并未依法办理购房合同网签备案及产权登记手续。此外，虽然《中国人民银行贷款通则》规定了对抵押物的尽职调查义务，但也只是从抵押权实现的安全性和可行性角度作出的管理性规范。因此，本案中，恒丰银行南充分行是否履行了尽职调查义务，对抵押合同及抵押登记的效力并不会产生影响，故原审法院认定恒丰银行南充分行对案涉房屋享有抵押权并无不当。

综上分析，最高人民法院在对此问题上分别持两种不同的观点。再次回到文章开头的实务问题，由于案涉房屋已被债务人的职工实际占有并入住多年，某商业银行在办理案涉房屋的抵押登记时应当尽到审慎审查义务而未尽到，便对案涉房屋及土地办理了抵押登记。因此，笔者结合案件的实际情况以及管理人维护地区稳定工作的需要，本案某商业银行享有的抵押权有存在不能排除债务人职工享有的物权期待权的可能性。

本文用最高人民法院近年来作出的裁判文书，从不同的角度分析了抵押权人的抵押权与一般房屋买受人的物权期待权之间的优先性问题，但是目前的审判实务操作对这一问题所持的观点不一。笔者认为，在具体的实务操作中，应当具体问题具体分析，在考察一般房屋买受人享有的物权期待权能否对抗抵押权人的强制执行时，不能仅仅考虑买受人有无过错，而应当同时结合抵押权人有无过错或者过错的大小来进行综合评判；在破产清算案件当中，管理人还需要考虑如何开展工作才能维护地区稳定。唯有如此，才能更好地发挥法律保护合法权益的价值。

（谢佳佐系元绪律师事务所主任，四川省人大常委会立法专家，四川省政协立法协商专家，李佼岭系青岛大学硕士研究生，元绪律师事务所专职律师，本文发表于《法治时代》2022年第4期）