黄建华

目前司法实践中，就商业秘密“秘密点”的认定方面还存在诸多争议和误区。司法机关在商业秘密“秘密点”之“取值范围”的实用性、秘密信息“载体”的范围等认定方面，要根据个案的实际情况，与时俱进并坚持认定适度从宽之原则；同时，对符合特定条件的“公知信息”或“公知信息的组合”，也要敢于给予其具有“秘密性”的确认，以公平、正确的司法裁判导向促进技术进步，推动社会发展。

商业秘密是指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。从上述定义可知，商业秘密就是一种“信息”。何谓“信息”？是指以物质能量在时空中某一不均匀分布的整体形式所表达的物质运动状态和关于运动状态反映的属性，包括“经营信息秘密”和“技术信息秘密”，具有“秘密性”“保密性”“实用性”和“价值性”四大特征。

所谓“秘密点”，就是指商业信息中有别于“公知信息”且可以提升权利人竞争优势并采取了保密措施的信息，即权利人请求商业秘密保护的具体信息内容。在商业秘密的侵权诉讼中，“秘密点”是一个永远都绕不开的问题，这也是商业秘密诉讼的核心问题，而挖掘、收集、固定商业秘密的“秘密点”又是一个需要有非常专业知识的“技术活”，更是权利人商业秘密权益能否得到全面保护的成败关键所在。

由于我国目前还没有就商业秘密进行单独立法，有关商业秘密纠纷的处理主要依据《中华人民共和国反不正当竞争法》及相关司法解释，这给商业秘密纠纷的处理带来诸多争议。现笔者结合对商业秘密纠纷多年的研究和司法实践，就商业秘密“秘密点”之司法认定的相关问题谈一谈自己的粗浅认识。

一、关于商业秘密“秘密点”之取值范围“实用性”的司法认定问题

现实中，很多商业秘密（特别是配方类）的“秘密点”都有一定的取值范围，这既是一个技术的现实问题，也是权利人希望扩大保护范围的愿望所致。当然，虽然权利人希望保护范围越大越好，但法律只保护其“合理”的范围，否则会限制、损害其他社会公众的利益。因此，超出“合理”范围将影响“秘密点”的成立，从而导致不构成商业秘密。

在司法实践中，是不是“秘密点”之取值范围内的所有数值都必须具有“经济性”和“实用性”常常系最具争议的问题。有人认为，“秘密点”之取值范围内的所有数值都必须具有“经济性”和“实用性”，即取任何一个数值都必须能生产出具有“竞争优势”的产品，否则将视为其没有“经济性”和“实用性”。其实，笔者对前述观点持有不同看法，认为即使取值范围内的个别数值不能生产出具有“竞争优势”的产品，也不能一概否定该取值范围作为秘密点的“经济性”和“实用性”。

首先，从数学的角度来分析，无论该“取值范围”多小，只要它是一个“范围”，则范围内的数值之数据量都是无穷大的，这在理论上是无法完成对每一个数值进行生产确认的。

其次，基于不同技术、不同成分的不同作用，同一配方的数据与数据之间的搭配本身就不一定是每个数值都合适的。

因此，取值范围只要最高、最低和范围内的大部分数值可以生产出具有“竞争优势”的产品，且该取值范围又不会损害社会公众利益即可认定“秘密点”成立。反过来想，如果说范围内的“某数值”生产不出具有“竞争优势”的产品，即不具有“经济性”和“实用性”，那侵权者自然就没有侵权的必要了，该取值范围自然也不会损害社会公众的利益了。

二、关于商业秘密“秘密点”之“秘密性”边界的司法认定问题

所谓“秘密性”，简单讲就是“不为公众所知悉”，可以理解为不但权利人在主观上不愿将“秘密信息”被公之于众，且在客观上公众亦不能通过公开的渠道了解、接触到该“秘密信息”。商业秘密的“秘密性”是相对的，正当、合法地接触、使用“秘密信息”不会让其丧失“秘密性”；或者说，即便权利人之外的其他人以不违反诚实经营活动的方式知悉了“秘密信息”，亦不丧失其“秘密性”。此外，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）就“不为公众所知悉”的含义也是采取的“相对秘密”的规定，这也充分说明商业秘密意义上的“知悉”并非“普遍知悉”。

如果一个商业秘密系之前从未有过的新生事物，在任何“公开”的渠道都查不到与之相关的任何信息，这种典型的“不为公众所知悉”情形是很好理解的，完全没有争议地具有“秘密性”，但现实中几乎绝大部分的“秘密信息”都或多或少地是建立在借鉴前人的“研究成果”之上或者受到前人的“研究启发”而形成的，在互联网信息如此发达的今天，难免可以通过公开的渠道查询到一些与“秘密信息”相关的信息。

那么，我们要如何去判断公开渠道可查询的信息对“秘密信息”之“秘密性”成立与否的影响呢？虽说商业秘密“秘密点”的“秘密性”是相对的，但其相对性的边界又在哪呢？所谓的“公知信息”或“公知信息的组合”会有“秘密性”而构成商业秘密吗？下面笔者主要从“公知信息”与“秘密信息”之“相对性”的角度来探讨商业秘密“秘密点”的“秘密性”之边界。

可能很多人都会觉得，讨论“公知信息”或“公知信息的组合”是否具有“秘密性”的问题，好像是一件特别“矛盾”而又“博傻”的事情。但笔者却认为，“公知信息”或“公知信息的组合”在特定条件下是完全可以具有商业秘密意义上的“秘密性”的，当然也是可以构成商业秘密的。

俗话说，隔行如隔山。随着现代社会分工越来越细，大大地促进了人们在自己所属细分行业的“专业化”和在他人所属细分行业的“菜鸟化”，最终导致行业与行业之间的技术信息交流的壁垒也越筑越高，在客观上使行业与行业之间的技术借鉴成为一种“稀有”现象。

华中科技大学著名知识产权、竞争法专家郑友德教授认为：与专利不同，商业秘密保护不需要新颖性，许多商业秘密实际上是已知技术的组合。他举例了美国马里兰州的一起商业秘密纠纷，马里兰州地方法院一审驳回了权利人的诉讼请求，而第四巡回法院却认为权利人对公知资源以独特且有用的形式进行了汇编，使权利人获得比竞争对手更大的经济优势，遂改判支持了权利人的诉讼请求。

郑友德教授关于“公知信息的组合”可以构成商业秘密的观点，笔者是完全赞同的；至于其提到“商业秘密”是否需要“新颖性”的问题，笔者更倾向于赞同罗为民、张霄法官关于“秘密信息”区别于“公知信息”之最低限度的“不同”，实际上就是一种“新颖性”的观点。虽然，“新颖性”并不是构成商业秘密的“必要”要件，但却是可以用来判断权利人是否有区别于其他竞争对手之“竞争优势”的一种方法。

无巧不成书，就在郑友德教授发表上述署名文章的前一个多月，笔者在代理广州某磁性材料有限公司的商业秘密维权案的庭审中，亦曾向广州市增城区人民法院阐述了“公知技术”+“公知技术”不是必然就等于“公知技术”，即“公知技术的组合”在特定条件下可以构成商业秘密的观点。

一年后，最高人民法院颁布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号），首次规定将“公知信息”进行整理、改进、加工后形成的新信息，可以认定不为公众所知悉。至此，笔者的上述观点得到了最高人民法院的肯定。

可能是局限于篇幅的原因，郑友德教授只列举和论述了“公知信息的组合”一种情况，其实，现在生活中“公知信息”可以构成商业秘密的特定情形还很多。下面笔者就主要几种常见的情形分析如下：

（一）“公知信息”与“公知信息”的有序叠加并加以适当改进，可以构成商业秘密

这种情况是指在“叠加”的“公知信息”中，至少有一项“公知信息”来自别的行业的“公知信息”，而且该“公知信息”不是本行业内普通技术人员轻易就能联想到的“公知信息”，即将其他行业或领域内的“公知信息”经适当改进后运用于本行业的生产经营，从而权利人获得并明显提升了自己的竞争力。

笔者认为这种“有序叠加”和“技术改进”行为本身就具有一定“创造性”，“组合后”的技术实际上就是一种“新技术”，只要权利人采取了保密措施，完全可以构成商业秘密。

（二）“公知信息”与“公知信息”的简单叠加，亦可以构成商业秘密

这种情况就是权利人只将源于其他行业的“公知信息”进行简单“叠加”，没有“技术再创造”或者“技术再创造”不显著，但其他行业“公知信息”的引入又确实显著提升了权利人的竞争力。

笔者认为这种将“公知信息”进行“简单叠加”后所获得的显著“竞争优势”，只要权利人采取了保密措施，且“接触”者之前又从未知晓权利人的“竞争优势”系源于对该相关“公知信息”的简单“叠加”而来，则完全可以构成商业秘密。只是这里并不是将该“公知信息”直接定义为商业秘密，而是将该“公知信息”叠加后可以获得、提升企业“竞争优势”的这一信息作为商业秘密，即属于“经营信息秘密”的范畴。

（三）将“公知”的技术原理实现产业化生产，同样也可以构成商业秘密

在某些“公知信息”只公开了技术原理而没公开实现途径时，若权利人通过制造或改进设备而将“公知技术”原理实现产业化生产，或者权利人采用了有别于其他人的方法将之实现产业化生产，从而让自身的“竞争优势”得到显著提升，则只要权利人采取了保密措施，这种使该“公知技术”产业化的行为亦构成商业秘密。

因为虽然技术原理是“公知”的，但技术原理到产业化还有很大的一段距离，实现技术原理的产业化途径或方法本身就是一种创造，不能因为权利人使用了原理性的“公知信息”而全盘否定其商业秘密的成立。

此外，也有资深律师认为，工艺程序也可能成为商业秘密。有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新的工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。机器设备的改进也可成为商业秘密。在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但经公司技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。

综上，“公知信息”或“公知信息的组合”在特定条件下是完全可以构成商业秘密的。任何一概肯定或一概否定其商业秘密成立之可能性都是片面的、不可取的，判断其是否构成商业秘密，最主要是考察权利人使用“公知信息”或“公知信息的组合”后是否获得并显著提升了有别于他人的“竞争优势”。

三、关于商业秘密“秘密点”之信息“载体”的司法认定问题

所谓“载体”，一般指记载、存储商业秘密内容的物体，包括但不限于纸质文件、记录文本、图纸等，电子载体类的U盘、光盘、移动硬盘、电脑等。

关于商业秘密的形式要件，目前法律和相关司法解释并没有明确规定，所以也导致司法实践中有不同的认定标准。天津市高级人民法院的《审理侵犯商业秘密纠纷研讨会纪要》（津高法〔2007〕98 号）（以下简称“研讨会纪要”）就规定，“权利人请求保护商业秘密应当具有相应的信息载体，能够重复再现商业秘密的内容。仅凭人脑记忆，口头传授的‘秘诀、秘方’以及商业经验，一般不作为商业秘密予以保护”。该规定明确要求商业秘密必须具有具体的载体，否则将之排除在保护的范围之外。

笔者认为，虽然最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）和《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）均有提到商业秘密的信息“载体”，但却并没有将信息“载体”规定为商业秘密的“必要”形式要件，更没有就信息“载体”的种类、范围等作出明确规定。

因此，“研讨会纪要”关于商业秘密“载体”的观点不但缺乏现行法律规定的支持，也不符合现实国情。因为有些信息（如：物流信息），特别是通过流媒体方式不停滚动播出的信息稍纵即逝，不能因为无法举证该信息的“再现”而否定“信息”或“信息载体”的存在。

同时，“研讨会纪要”也将“信息载体”定义为“有形”的“物”，而将人脑记忆、口头传授的“秘诀、秘方”以及商业经验等不作为商业秘密予以保护，这就涉及“生物”（如：人脑）是否可以认定为商业秘密之信息“载体”的问题。

笔者认为，信息“载体”的形式不应该拘泥于“有形”的“物”，还可以是“人”等生物，将“人脑”亦认定为商业秘密之信息“载体”的一种是合理且必要的。

比如，A某因工作需要将其保密的“客户名单”信息直接告诉了B某并要求保密，事后B某却将该秘密信息用于非法牟利。若把“人脑”排除在商业秘密之信息“载体”之外，A某的商业秘密权益就会因为没有信息“载体”得不到法律的保护；而如果A某将其保密的“客户名单”信息打印成册后交给B某并要求保密，事后B某也将该秘密信息用于非法牟利，则A某的商业秘密权益就可以因为有信息“载体”（即：打印文件）而得到法律的保护。

显然，我们肯定不能以A某是否打印了“客户名单”来作为判断其商业秘密权益可否受到法律保护的依据，因为“打印”行为本身并非商业秘密的必要构成要件，将信息“载体”仅局限于“有形”的“物”是不全面的，不符合商业秘密保护的立法目的和宗旨。持同样观点的还有河南省高级人民法院，其在《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》中就将信息“载体”的表现形式规定为“物理的、化学的、生物的或其他形式”。

当然，关于“生物”特别是“人脑”是否可以作为商业秘密的信息“载体”的争论也颇多。有学者认为，只用人类头脑来加以记忆的，只有人是该信息的载体的，该信息便不能称之为商业秘密。由此，技能等与人格密不可分的信息和“隐形知识”，其内容不能传递给他人知晓，缺乏缔结使用许可合约的前提条件，不能称为商业秘密。因此，商业秘密具有“人格上的独立性”。基于前述观点，王骏教授则认为，应当正确厘清商业秘密与员工知识、技能的界分，不能无限制地扩大商业秘密的保护范围，不能因为过度强调商业秘密的保护而限制了员工的自由流动，限制了知识、技能的传播和社会经济的发展。

虽然，笔者并不太赞同将“人脑”完全排除在商业秘密信息“载体”之外的观点，但却支持王骏教授关于在保护商业秘密的过程中应当界分员工知识、技能的做法。因为界分员工知识、技能与是否将“人脑”定义为信息“载体”无关，而是一项保护社会公众利益不受损害的内容，真正符合商业秘密保护的立法宗旨、目的和立法本意。

保护和竞争永远都是对立统一的存在，公平、有效的保护可以大大地促进市场竞争，推动技术进步。在商业秘密的侵权诉讼中，只有与时俱进，就商业秘密“秘密点”的相关核心问题作出符合市场竞争规则、促进技术进步的司法认定，才能让司法审判充分有效地发挥推动社会发展的导向职能。

作者系广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师、高级合伙人，本文发表于《法治时代》2022年第4期。